است و كسى نمىتواند او را مجبور سازد ، او مختار است در اينكه صبر كند و انتظار بكشد و يا مطالبه بدل نمايد . [ عنوان سوم : خروج از ملكيت ] 3 - قوله : و كما انّ : در اوّل بدل حيلوله گفتيم : سه عنوان داريم 1 - تلف كه مبسوطا حكمش بيان شد . 2 - تعذّر وصول كه در مقام بيان احكام آن هستيم . 3 - خروج از ماليّت كه در اين فراز مطرح است : اگر عين مال موجود است و دسترسى هم داريم ولى به كلّى از قيمت و ارزش و ماليّت افتاده مثل مشك آب در كنار يك رودخانه آب ، برف در زمستان و . . . چه حكمى دارد ؟ مىفرمايد : همانگونه كه تعذّر در حكم بود ، هكذا خروج از ماليّت و سقوط از قيمت هم حكم تلف را دارد و موجب ضمان به بدل مىگردد . : قوله : ثمّ انّ : در فرض تعذّر كه ضامن است و بدل حيلوله را بايد بدهد ، حال بدل حيلوله را داد در اينجا دو بحث مطرح مىشود : 1 - راجع به خود اين مال مبذول به‌عنوان بدل 2 - راجع به عين مال كه موجود ولى متعذّر الوصول است : [ ادله عده‌اى از بزرگان در رابطه با مالكيت بدل ] امّا راجع به بدل : آيا مالك اصلى پس از اخذ بدل از ضامن ، اين بدل را مالك مىگردد ؟ يا فقط اباحهء تصرّف پيدا مىكند ؟ عدّه‌اى از قبيل : شيخ طوسى در مبسوط « 1 » و خلاف « 2 » و سيّد بن زهره در غنيه « 3 » و ابن ادريس در سرائر « 4 » ادّعاى اجماع و نفى خلاف كرده و فرموده‌اند : لا خلاف در اينكه : مالك اين بدل را

--> ( 1 ) مبسوط ، ج 3 ، ص 95 . ( 2 ) خلاف ، ج 3 ، ص 412 . ( 3 ) غنية النزوع ، ص 538 . ( 4 ) سرائر ، ج 2 ، ص 486 .